Agradecimento do advogado Alfredo de Assis Gonçalves Neto à homenagem prestada no 6º Congresso Brasileiro de Direito Comercial
É-me difícil agradecer esta laura, porque imerecida. Ela me transporta para além do que sou, com a sensação de que aí há o impulso da força exterior que me incentiva, à frente de muitos que, antes de mim, ascendem no ambiente jurídico deste Congresso com maior legitimidade para recebê-la.
Devo esta marcante e singular homenagem – que, em favor, ombreia-me a expoentes do direito comercial do porte de Modesto Carvalhosa, João Otávio de Noronha, Fábio Konder Comparato e Arnoldo Wald, – à amizade que me une aos comercialistas responsáveis pela organização deste que é o maior e mais importante evento de estudo e discussões do direito comercial brasileiro, os quais, para não pecar por imperdoáveis omissões, reverencio nas pessoas de Fábio Ulhoa Coelho, Ana de Oliveira Frazão e Paula Andrea Forgioni.
Sinto-me, perante os participantes deste conclave, qual o pelotiqueiro que, não sabendo como agradecer a graça divina recebida, procura revelar sua devoção à santa distraindo-a com sua habilidade no manuseio de suas peloticas. Tenho consciência de minhas limitações e da advertência do pintor Apelles ao sapateiro que criticara sua obra: ne sutor ultra crepidam. Por isso, não ouso ir além do trato das sandálias, senão para agradecer – em meu nome, em nome de minha esposa Maria Luiza, de meus colegas de escritório, Guilherme Kloss Neto, Márcia Ross Kloss e Paulo Sérgio Nied, e dos amigos Carlos Eduardo Manfredini Hapner e Márcia Carla Ribeiro, que se deslocaram de Curitiba para estar aqui presentes –, a ousadia de quantos me prestigiam com essa homenagem, renovado para prosseguir contribuindo, com meu esforço e minhas ideias, no aprimoramento do estudo e da melhor compreensão do nosso Direito Comercial.
Palestra inaugural do 6º Congresso Brasileiro de Direito Comercial
O DIREITO COMERCIAL NO BRASIL DE HOJE
É fato incontroverso que o direito comercial coloca-se perante o direito civil como um direito especial, porque regula certa categoria de pessoas, seus bens e relações com disposições peculiares, diversas das que regem todas as demais pessoas, bens e relações no âmbito privado. Tendo essa evidência presente, procurarei investigar o âmbito do direito comercial no Brasil atual pela aproximação de duas vertentes importantes, a ele ligadas desde suas raízes.
Uma atenta observação da realidade ao longo dos tempos, como recomendam os partidários do pensamento de autores como JOAQUÍN GARRIGUES e BROSETTA PONT, faz perceber que o direito comercial, ao contrário ou em maior grau do que se dá com outros ramos do direito, é um direito cujo conteúdo está em permanente mutação, porque nasce da prática mercantil sem fronteiras e com ela se aprimora, sem prévia norma que o defina.
Efetivamente, o profissional do mercado, de antigamente e de hoje, no afã de otimizar suas relações de negócio, é um ser impulsionado pela criatividade. No trato com seus iguais e com os destinatários de sua atuação está a aprender e a apreender novas técnicas, novas maneiras de contratar, nascidas de sua permanente labuta diária para então merecerem a atenção do legislador, que as consagra. Como o comércio não está jungido ao território de um determinado país, a experiência haurida em todas as partes do mundo ingressa no agir do brasileiro, dentro dos limites – e às vezes além dos limites – traçados pelo princípio da liberdade de iniciativa adotado por nossa Constituição.
O desbravar mercados faz avançar o espaço ocupado pelo direito comercial. Com o tempo, os novos modos de contratar e institutos assim nascidos provocam a ampliação do seu campo de abrangência e, ao se repetirem, cada vez mais se aperfeiçoam. Restritos em seu nascedouro à atividade do comerciante ou empresário, eles impõem ajustes legislativos e, posteriormente, são estendidos ao uso de qualquer cidadão (fenômeno que os autores identificam como de mercantilização do direito civil ou de civilização do direito comercial), de modo que se generalizam e, portanto, incorporam-se ao direito geral, ao direito comum ou, mais precisamente, ao direito do cidadão – isto é, ao direito civil. Com isso, dá-se um outro fenômeno, que é o da redução do âmbito do direito comercial – o que era especial, ao se generalizar, deixa de sê-lo para se tornar comum. Essa conclusão é evidenciada pelos autores já citados e por TULLIO ASCARELLI, para quem “a unificação do direito das obrigações decorreu da conversão das instituições tradicionais de direito mercantil em instituições de alcance geral” (Iniciação ao Estudo do Direito Mercantil. Sorocaba: Ed. Minelli, 2007, p. 475).
Não é o direito comercial, portanto, um direito estático, destinado a regular as relações jurídicas que envolvem um determinado setor da economia ou “diversas e como que eternas categorias de economias contrapostas e simultâneas.” É, ao contrário, um direito dinâmico que tutela situações jurídicas derivadas de um sistema econômico que, por interesse e obra dos operadores do mercado, modifica-se ao longo da evolução da própria economia.
Prova de novos institutos, ainda sujeitos a uma regulamentação adequada no Brasil, mas em uso no mercado, está na expansão do agronegócio com seus modos especiais de contratação, não mais isolados e dependentes de safras, porém organizados sob forma de empresa, como qualquer outra atividade econômica, na qual exsurgem problemas peculiares – o que justificou, certamente, sua inserção nos Projetos de Código Comercial que tramitam nas duas Casas do Congresso Nacional.
Um cadinho de contratações experimentais é-nos oferecido pelos meios eletrônicos, chamando-me a atenção a moeda eletrônica, a bit coin, como o estágio mais avançado de alcançar um novo denominador comum de valores universal. (Abrindo um parêntesis, vale recordar que, do sal migrou-se para o gado (pecus), em seguida aos metais preciosos, até chegar à moeda sonante como denominador comum de valores e, posteriormente, ao papel moeda com valor garantido pelo tesouro nacional. A moeda eletrônica, em seu estágio atual, é despida de qualquer garantia, a não ser a confiança dos que a utilizam no ambiente virtual, mas está a indicar uma possível caminhada para a obtenção de uma moeda universal.)
Para não seguir infinitamente nessas indicações, cito outros dois exemplos: a locação de construção ajustada (bilt to suit), timidamente regulada pela Lei 12.744/2012 e para outro ajuste, que é tema de uma exposição neste congresso, o denominado comércio de alta frequência ou high frequency trading (mecanismo eletrônico que permite a troca quase instantânea de títulos do mercado mobiliário) – isso sem adentrar em outros modos de contratar que brotam do ambiente bursátil, onde até a aposta está oficializada.
Já como institutos que se generalizaram, pode ser apontada a relativamente recente extensão da propriedade fiduciária, antes privativa da atividade empresarial, que aparece como contrato típico no Código Civil vigente, suscetível de ser celebrado por qualquer pessoa. Em termos mais amplos, destaco a unificação de toda a matéria relativa à teoria geral dos contratos e, bem assim, dos títulos de crédito, que só se mantinham no âmbito do direito comercial – no dizer de ASCARELLI, “como tributo à tradição ou a considerações de oportunidade, dada a maior amplitude da matéria que ficaria a cargo dos cursos de direito civil” (Iniciação…, cit., p. 479). Especificamente quanto aos títulos de crédito, professara o inigualável autor de sua teoria geral que ela “constitui um capítulo do direito comum, já que, embora o recurso aos títulos de crédito seja mais frequente por parte dos empresários, não é certamente esse um argumento para a aplicabilidade da regulamentação respectiva” (idem, p. 480). Não me refiro, obviamente, aos títulos que só podem ser emitidos por empresários no exercício de sua atividade profissional, como a duplicata, o warrant e assim por diante.
O segundo ponto do qual parte esta exposição está na determinação do fio condutor responsável pela agregação da matéria tratada pelo direito comercial na sua caminhada evolutiva. E aí se observa que, surgido na Baixa Idade Média como um direito manifestamente classista (porque produzido pelos mercadores para ser por eles e entre eles aplicado), o jus mercatorum perdeu essa marca originária quando estendeu seus tentáculos para os destinatários de suas atividades, e, ao depois, quando passou a ser editado pelo poder político dos Estados Modernos (a exemplo das Ordenações francesas do Século XVII). O Estado, então, em pleno desfrute de sua soberania, tratou de impor as regras mercantis para que as observassem os comerciantes e, no trato com eles, os demais cidadãos. A esse tempo, se deixara de ser classista, o direito comercial não perdera, contudo, a figura do comerciante como referencial para aplicação de suas normas.
A marca objetivista esculpida no Código Comercial francês não logrou afastá-lo desse persistente personagem. O assim considerado pai de todos os Códigos Comerciais modernos – passado o clarão da Revolução de 1789, que iluminou as lições de seus primeiros comentaristas – foi considerado mais tarde por doutrinadores franceses do início do Século passado, dentre eles JEAN ESCARRA (Traité theorique et pratique de de droit comercial. Paris, Sirey, n. 85, p. 53) como mentor de um sistema impreciso, que não repudiara a concepção subjetiva: definiu e regulou o comerciante, dispôs sobre sua capacidade, suas prerrogativas (direitos) e obrigações, tratou das relações dele com seus auxiliares, de sua contabilidade, da falência etc. A esse tempo, porém, a decantada objetividade já se espraiara pelos Códigos Comerciais que o seguiram, só superada a partir do Código Comercial alemão de 1897 e, com maior repercussão, do Código Civil italiano de 1942.
Interessante é observar, todavia, que o codificador brasileiro de 1850 tentara evitar a então declarada perplexidade dos juristas na aplicação dos critérios objetivos que advinham do rol dos atos de comércio, tanto que não os incluiu no texto de nosso código oitocentista. Eles vieram, porém, no Regulamento 737, destinado a dar aplicação às suas disposições. Tinha esse regulamento conteúdo nitidamente processual e os atos de comércio nele figuraram com a finalidade única de definir a competência da jurisdição mercantil. Esse fato, que passou despercebido de nossos comercialistas mais antigos, foi observado por nomes da estatura de JOÃO EUNÁPIO BORGES (Curso de direito comercial terrestre. 2ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1964, n. 92, p. 90) e outros poucos, a cuja orientação já nos meus primeiros escritos aderi (Apontamentos de direito comercial. Curitiba: Juruá, 1998, p. 85-86), sob o entendimento de que o art. 4º do Código Comercial continha um conceito aberto de comerciante, não vinculado necessariamente a um rol que no Código não se encontrava, para concluir que o direito comercial brasileiro não seguira o objetivismo do Código Comercial francês e tinha um cunho muito mais subjetivo do que objetivo. O fato é que, sob qualquer ângulo que se examine, também nosso Código Comercial não abandonou o comerciante e, mais que isso, regulou-o e a matéria ao seu redor.
Com o Código Civil de 2002 tem-se reafirmada a mesma diretiva. A despeito da designação de Direito de Empresa, o Livro II de sua Parte Especial elegeu como sua preocupação nuclear a pessoa do empresário. Assim, se dúvida havia quanto ao sistema objetivo, subjetivo ou misto adotado pelo nosso Código Comercial, ela aí se desfez – e essa afirmação está nas lições de nossos mais prezados mestres, dentre os quais destaco RUBENS REQUIÃO – resgatando, como ocorreu na Alemanha e, posteriormente, na Itália, o protagonista da atividade econômica para colocá-lo no centro do sistema.
À altura é interessante observar que toda essa evolução passou-se ao largo das bases em que se assenta o Estado brasileiro, ou seja, à margem das disposições constitucionais. E havia uma razão para isso, pois os primeiros princípios e normas sobre a ordem econômica só apareceram, no incontestável afirmar de JOSÉ AFONSO DA SILVA (Curso de direito constitucional positivo. 9ª. ed., 4ª. tiragem. São Paulo: Malheiros, 1994, p. 666), com a efêmera Constituição de 1934.
A doutrina de nossos comercialistas, preocupada com a summa divisio (direito público versus direito privado) e com a polêmica da unificação do direito privado, descurou-se dos referenciais constitucionais que deviam ser tomados em conta para o balizamento e para a perfeita compreensão da legislação comercial. Como sabido, esses referenciais constitucionais, essencialmente a partir do advento da nossa Carta Política de 1988 e do desenvolvimento da chamada teoria material da Constituição – e aqui me conforto nos ensinamentos de PAULO BONAVIDES (Curso de direito constitucional. 5ª. ed. São Paulo: Malheiros, 1994, p. 17-19) –, apontam para os valores igualitários de Justiça, ou seja, para aqueles valores que, antes desprezados pela visão marcadamente formalista do direito (no apogeu do positivismo), culminaram por se constitucionalizar em princípios que, por isso, não mais podem ficar relegados ao simples papel de preencher lacunas da legislação infraconstitucional, mas se alçam à condição de regras condutoras da aplicação e do alcance das próprias disposições constitucionais.
Toda nossa legislação ordinária, aí incluída a referente ao direito comercial, está subordinada à observância desses princípios, desses comandos contidos na Constituição, que influem decisivamente no seu alcance e na sua interpretação. É o que ensinam alguns expressivos comercialistas da nova geração, com destaque à proeminente pessoa de FÁBIO ULHOA COELHO (Manual de direito comercial. 3ª. ed. São Paulo: Saraiva, 1992, p. 15), que muito bem os representa.
Dentre esses princípios, convém enunciar o da livre iniciativa (art. 1º, IV), o da construção de uma sociedade mais justa (art. 3º, I), o da liberdade de trabalho, ofício e profissão (art. 5º, XIII) e o da defesa dos direitos do consumidor (art. 5, XXXII). Mais adiante, na regulação a atividade econômica, é encontrado o da propriedade privada dos meios de produção, o da liberdade de concorrência, o da defesa do meio ambiente e o da busca do pleno emprego (art. 170 e incisos). Do conjunto desses preceitos, extrai-se, ainda, o princípio da preservação da empresa que, como outros, assegura-lhes o cumprimento.
Esses são, sem dúvida, os esteios do regime capitalista e liberal por nós adotado, que culmina por assegurar a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, salvo as exceções previstas em lei (art. 170, parágrafo único). No particular, a própria Constituição traz algumas condicionantes a esse veio liberalista, não só quando prescreve o monopólio da União Federal relativamente a certas atividades, mas também quando fixa os parâmetros que a conformam, ao determinar a repressão ao poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário de lucros.
Numa prospecção mais detalhista podem ser arroladas, ainda, as normas constitucionais que determinam às empresas – e ao falar em empresas elas não estão a se referir à estrutura nem à atividade, mas à pessoa do empresário – respeito ao meio ambiente, à economia popular, aos consumidores etc.
– § –
É necessário, agora, unir as duas pontas: de um lado o conteúdo material do direito comercial em permanente mutação e, de outro, a figura constante do agente econômico, sempre a assumir nova dimensão e a provocar revisão de normas consolidadas para lhes conferir tratamento próprio exigido por sua atuação como profissional do mercado. Se é verdade que o direito comercial cuida de novas técnicas de contratação, de novos institutos que florescem na prática mercantil ou, mais abertamente, no mercado, também parece induvidoso que essas matérias nele estão inseridas por obra do seu agente idealizador.
Dito de outro modo, a causa desses fenômenos está na ação desse operador do mercado, como sempre esteve, nas variadas denominações com que vem sendo identificado ao longo dos anos (mercador, comerciante, empresário ou, em termos mais genéricos, agente econômico).
Assim, ao menos nos dias atuais – e o disseram GUIUSEPPE ANDRETA e NICOLÒ SALANITRO (Diritto commerciale. 11ª. ed. Milano: Giuffré, 1998, p. 5) –, “não existem dois sistemas normativos contrapostos ou, ainda, autônomos, que disciplinem de modo diferente a mesma matéria” e – digo eu – nem há matéria inerente ad æternum ao objeto do direito comercial, dada a mobilidade de seu conteúdo, ainda que algumas por ele transitem ou nele figurem com maior ou menor duração.
O que justifica o direito comercial é, portanto, a pessoa do agente no trato do seu negócio, tanto que, mesmo matérias já incorporadas ao direito comum pelo fenômeno da generalização, retornam ao seu campo de abrangência em razão de particularidades que, sob nova perspectiva, reclamam tratamento diferenciado.
Refiro-me, por exemplo, à regra contida no art. 1.268 do Código Civil, segundo o qual a tradição de coisa móvel, feita por quem não é dono, não transmite a propriedade, mas a transmite – e aí é introduzida a nova regra, há muito consagrada na legislação de outros países – se estiver em oferta ao público, em leilão ou estabelecimento comercial, desde que o alienante se afigure como dono. Como se pode ver, ingressou na legislação nacional, a latere da unificação, o princípio da possession vaut titre – medida de saneamento para a circulação das coisas móveis, só admitida, contudo, para sustentar operações de mercado.
Acrescento, ainda, a teoria das nulidades, que está a merecer regulação especial, diversa da de direito comum, motivada pelo dinamismo das operações comerciais que não se podem sujeitar aos mesmos efeitos.
Também os contratos interempresariais (de franquia, concessão mercantil, revenda exclusiva), conquanto calcados em fórmulas de contratação comuns, estão a reclamar uma teoria geral para enfrentar os efeitos de sua duração entre as partes contratantes, regular as convenções coletivas, as redes de distribuição etc.
Isso assentado, pode-se dizer, novamente com ANDRETA e SALANITRO, que o direito comercial tem por objeto o estudo da disciplina particular do empresário (Diritto commerciale, cit, p. 6). É, portanto, o direito que regula a pessoa do empresário ou agente econômico e sua conduta no mercado.
As normas constitucionais foram antes mencionadas para reforçar essa conclusão, visto que se preocupam especificamente, senão exclusivamente, com a pessoa do agente e com a conformação de seu comportamento no mercado, seja ao fixarem o princípio da liberdade de inciativa e seus limites, seja ao definirem os fins que devem ser por ele alcançados, seja, ainda, ao tratarem de conter os abusos da posição desse profissional no mercado perante seus concorrentes e em relação aos destinatários de sua atividade.
Nesse contexto, encontra-se a tarefa do legislador em balizar as ações do agente econômico, que, em ampla concepção, vem a ser todo aquele que, de algum modo, contribui profissionalmente para a produção ou a circulação das riquezas. Esse agente transcende as designações anteriores, porque comprometido com a realização dos interesses da coletividade, em cumprimento das diretrizes constitucionais, para além das dimensões tradicionais da pessoa que nosso Código Civil trata como empresário (aí incluídas as sociedades empresárias), de modo a abranger as demais pessoas jurídicas e, até mesmo, entes não personificados.
É o que se vê na Lei Anticorrupção, que submete a suas normas quem quer que, tenha ou não personalidade jurídica, pratique os atos que reprime. É o que está na Lei de Defesa da Concorrência, quando diz que se aplica a quem atua no mercado, empresário ou não, com ou sem personalidade jurídica (art. 31) e quando, a igual do que ocorre na Lei Ambiental (art. 4º) e no Código de Defesa do Consumidor (art. 28), afasta a personalidade jurídica do fornecedor (empresário ou não), quando ela for obstáculo para a aplicação de suas normas.
O agente econômico, assim moldado, relativiza o conceito de pessoa concebido pelo direito privado, para acolher como tal centros de imputação de interesses desguarnecidos dos ingredientes da personificação, aí incluídos, ad exemplum os grupos societários de fato no mundo globalizado, conquanto sempre esteja suposta a presença de um sujeito de direito, sob seu manto encoberto.
A contribuição constitucional dá, além disso, uma feição mais aberta para o direito comercial, porque, de conformidade com o que dela advém, não se justifica o aprisionamento de nossa disciplina aos quadrantes do direito privado. Efetivamente, na visão de o direito comercial regular a pessoa do empresário ou agente econômico e sua conduta no mercado, adentra-se no campo dos princípios constitucionais relativos à sua atuação; avança-se, por igual, em outros ramos do direito público e privado, sempre quando preceituam limites ou critérios de atuação desse agente.
O agir em detrimento de concorrentes não é mais tema que interesse, apenas, ao direito econômico, sabendo-se que qualquer prejudicado pode invocar uma regra da Lei de Defesa da Concorrência para estancar a conduta daquele que a infringe. Do mesmo modo não se pode dizer que a matéria relativa às relações de consumo pertence tão-somente ao direito do consumidor, uma vez que há, aí, um microssistema no qual estão inseridas matérias dos mais variados ramos do direito, valendo mencionar, porque pertinentes a esta exposição, as referentes aos contratos e às cláusulas abusivas, à responsabilidade do fabricante etc., determinadoras e delimitadoras da atividade de quem a elas é submetido no desenvolver de sua profissão.
A identificação do direito comercial como o direito do mercado, como sustenta com maestria PAULA ANDREA FORGIONI, a meu ver, não impugna nem deslustra estas conclusões, porque o mercado é o palco no qual se apresentam as situações e questões ventiladas e porque tal entendimento traduz uma visão integrada do muito que aqui estou a dizer. Assim me parece, porque é no mercado que se movimentam as pessoas e é nele que se realizam e se aperfeiçoam as práticas mercantis. Apenas realço a perspectiva do propulsor, porque, sem o agente, não há atividade econômica e não há mercado.
Em brevíssima conclusão, retomo as considerações iniciais para salientar que, apesar de mutante e novidadeiro, o direito comercial – por isso apelidado de direito bandeirante – não se desgarrou de suas fontes. Continua com as marcas de costumeiro e cosmopolita, célere e fragmentário, fiel aos princípios que lhe são próprios e indissoluvelmente atrelado ao personagem responsável pela sua originação.