Por Isabella Bittencourt Mäder Gonçalves Giublin
Nascido no Direito Europeu, o diálogo competitivo surgiu como uma solução para as contratações públicas consideradas complexas.
No cenário brasileiro não foi diferente, tomando espaço no Projeto de Lei 6.814/2017, que posteriormente foi transformado na Lei Ordinária nº 14.133/2021 (“Nova” Lei de Licitações), a qual prevê que o diálogo competitivo é uma nova modalidade de licitação e servirá para projetos que envolvam (i) inovação tecnológica ou técnica, (ii) órgão ou entidade que não possa ter a sua necessidade satisfeita sem a adaptação das soluções disponíveis no mercado e (iii) cujas especificações técnicas que não possam ser definidas com precisão suficiente para a Administração.
Ou ainda, quando não for possível identificar meios ou alternativas que possam satisfazer as necessidades da Administração sobre aspectos de (a) solução técnica mais adequada, (b) requisitos técnicos aptos a concretizar a solução já definida, (c) estrutura jurídica ou financeira do contrato.
Há quem defenda que os requisitos são cumulativos (art. 32, incisos I e II da Lei), porém, do seu histórico da Diretiva Europeia, tem-se claramente que os requisitos (i, ii, iii e a, b, c) não o são.
Na modalidade do diálogo competitivo, o edital de licitação se limita às necessidades e exigências já definidas previamente, havendo uma pré-seleção dos licitantes (definida no próprio edital).
Embora os institutos não se confundam, o que se tem notado é que, ao prever ambas as hipóteses na Lei, o diálogo competitivo se mostra mais vantajoso que o procedimento de manifestação de interesse (PMI) – já presente em algumas contratações públicas desde o Decreto Federal 8.428/2015, especialmente no âmbito das concessões.
Esse último, não consiste numa modalidade de licitação, mas propicia a cooperação privada no procedimento licitatório, depois de exposto pela Administração Pública quais as suas necessidades, sem vantagem alguma para o participante, pois não há garantia de que a licitação ocorrerá, nem mesmo que haverá, portanto, o ressarcimento dos investimentos despendidos.
Por sua vez, o diálogo competitivo serve para situações as quais a Administração encontra dificuldades quanto à definição do que (e/ou como) contratar.
Enquanto no PMI o interessado tem um custo alto de investimento, muitas vezes armazenando informações para, ao final, obter certa vantagem em detrimento de outros licitantes, no diálogo competitivo o licitante já tem a vantagem de ter sido pré-selecionado, competindo apenas com outros previamente selecionados, havendo incentivo para que ele apresente a solução mais adequada, desde já, para a finalidade daquela contratação, convencendo a Administração de que a solução por ele apresentada é a melhor (sem precisar, necessariamente, armazenar informações).
Com isso, no diálogo competitivo tem-se a participação apenas dos interessados, daqueles que efetivamente estudaram e compreenderam a complexidade do objeto a ser licitado, ao contrário do que ocorre no PMI.
Particularmente, vejo que a “Nova” Lei de Licitações manteve muito da lógica da estrutura da Lei 8.666/93, reproduzindo-a na essência, não trazendo as alterações e a eficiência necessárias que se almejava. De todo modo, não há como negar que houve, sim, algumas inovações, que ampliam a discricionariedade da Administração, assim como conferem um maior diálogo entre a Administração e o particular.
Sem dúvida, o diálogo competitivo e o PMI são expressões da aproximação entre o público e o privado, cada vez mais presente nas contratações públicas.
Espera-se que o diálogo competitivo seja aplicado, a fim de aperfeiçoar as contratações públicas. Só não deve ser aplicado de tal forma a ponto de desmoralizar o instituto, abrindo-se o leque para toda e qualquer contratação, deixando de lado a sua própria natureza: a excepcionalidade e a complexidade do objeto.