Por Alfredo de Assis Gonçalves Neto
1. Breve incursão histórica
Com a revolução tecnológica, que teve seu berço no polo industrial da Califórnia no final dos anos setenta do século passado, deu-se a expansão de empresas dedicadas a desenvolver produtos de alta tecnologia, formando um núcleo que, posteriormente, passou a ser conhecido como Vale do Silício.
Anos mais tarde, expandiu-se o uso da internet e as empresas[1] viram-se na possibilidade ou necessidade de mudar a forma de fazer negócios. Jovens empreendedores apareceram para, com uma mentalidade inovadora, dar vasão à criatividade sem se importar com um prévio planejamento, o que provocou uma inversão no processo produtivo tradicional (ideia-> planejamento->organização->produção X ideia->produção->planejamento->organização).
Esse novo modelo de negócios foi, então, identificado com a designação de startup – expressão que se fixou na designação de atividades iniciantes, exercidas de maneira inovadora, criativa e rara, aliadas a um grande grau de incerteza do empreendimento. Normalmente o vocábulo refere-se ao agente que atua com as mais recentes inovações tecnológicas para desenvolver seus produtos ou serviços.
2. Consagração e conceito perante a legislação nacional
No Brasil a startup passou a ser conhecida com essa mesma conformação na prática do mercado e, ainda sem esse nome, mas sob as vestes de microempresa ou de empresa de pequeno porte, mereceu referência da Lei Complementar nº 123/2006, que determinou recebessem, na contratação com os agentes públicos e entidades paraestatais, federais, estaduais e municipais, tratamento diferenciado e simplificado objetivando, dentre outras metas, o incentivo à inovação tecnológica (art. 47).
Desprezando outras disposições sem maiores reflexos neste apanhado, a mesma Lei, com a redação posterior que lhe conferiu a Lei Complementar nº 167/2019, introduziu em nosso vocabulário o termo “startup” para, no art. 65-A, parágrafo 1º, defini-lo assim: “considera-se startup a empresa de caráter inovador que visa a aperfeiçoar sistemas, métodos ou modelos de negócio, de produção, de serviços ou de produtos, os quais, quando já existentes, caracterizam startups de natureza incremental, ou, quando relacionados à criação de algo totalmente novo, caracterizam startups de natureza disruptiva.” E o parágrafo 2º desse preceito legal acrescentou-lhe o elemento risco assumido pelo agente, isto é, o grau de incerteza na consecução do fim a que se propõe realizar um tal empreendedor, inerente, aliás, a quem se lança a desbravar ou aperfeiçoar o conhecimento da técnica negocial.
Pela leitura do primeiro desses enunciados verifica-se que o termo “startup” (daqui por diante sem negrito, por ter passado a integrar nosso vocabulário, conquanto se pronuncie como na origem) é utilizado tanto para designar a empresa inovadora como os métodos ou modelos de negócio por ela desenvolvidos.
Sob o ponto de vista do empreendedor, isto é, da pessoa que desenvolve essa atividade, startup é, em suma, uma empresa inovadora. Aliás, ela bem poderia ser identificada apenas por essa última expressão, sem apelo ao estrangeirismo, visto que o art. 65-A, caput, da referida lei, trata de ambas como sinônimas.
Deve-se acrescentar que startup ou empresa inovadora também têm ínsita em seu nome a ideia de um agente econômico recém-nascido, em formação, tanto que o legislador nacional buscou alocá-la no estatuto da microempresa e da empresa de pequeno porte. O fato, porém, é que o conceito que lhe é dado pela lei brasileira não a vincula a essas figuras jurídicas, nem prevê qualquer lapso temporal para assim considerá-la, como se dá na legislação de outros países, a exemplo da italiana e da francesa, de modo que não se deve estranhar startups com estruturas que não se amoldam ao regime jurídico diferenciado previsto nesse estatuto ou que já possuam uma longa existência.
A definição de startup ficaria resolvida desse modo não fosse, na sequência, o mesmo preceito sob análise conferir ao próprio empreendedor o direito de se definir como tal, mediante autodeclaração, estendendo ao vocábulo um alto grau de subjetivismo, capaz de inutilizar o conceito que essa lei tentou construir. Como não é possível derriscar da lei tal referência, ela deve ser interpretada como uma empresa nova de quem visa à produção ou comercialização de algum bem ou serviço novo, segundo os modos de atuação referidos no parágrafo 1º do já mencionado art. 65-A.
Os modos de atuação dessa novel efígie, segundo esse mesmo dispositivo, são bipartidos em (i) inovadores, entendidos como aqueles que trazem novas práticas ou utilidades a algo já existente ou produzido; e (ii) disruptivos, considerados como os que apresentam ao mercado produtos ou serviços completamente originais.
3. A startup e sua razão de ser
A primeira questão que se coloca, então, é a de saber qual a razão de a lei ocupar-se com a startup e quais as normas que a diferenciam das demais empresas. A explicação parece estar em que para ela foi criado o Inova Simples, “regime especial simplificado que concede às iniciativas empresariais de caráter incremental ou disruptivo” um tratamento peculiar ou diferenciado, destinado a proporcionar sua atuação como um agente indutor “de avanços tecnológicos e da geração de emprego e renda” (art. 65-A, caput).
Basicamente tal regime consiste na fixação de rito sumário para abertura e fechamento dessas empresas, de forma simplificada e automática, no mesmo ambiente digital do portal da Rede Nacional para a Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios (REDESIM), em sítio eletrônico oficial do governo federal, por meio da utilização de formulário digital próprio, que deveria, mas ainda não está disponível em janela ou ícone intitulado Inova Simples.
Para isso, a lei dispõe, descritivamente, que o empreendedor, uma vez enquadrado nesse conceito, deve cadastrar-se no sítio criado para o Inova Simples, com seu nome empresarial acrescido do nome desse programa (art. 65-A, § 4º, inc. II)[2], preenchendo o formulário de informações que irá gerar automaticamente seu CNPJ, com o qual fará a abertura de conta bancária exclusiva para nela realizar todas as operações de captação e integralização do capital afetado ao empreendimento, que tanto pode ser constituído por recursos próprios como de terceiros, inclusive de investidor sediado no exterior.
Por último, à empresa inserida no Inova Simples, a lei conferiu celeridade para sua extinção e para o cancelamento do seu CNPJ, que se darão, na hipótese de o desenvolvimento do escopo pretendido não vingar, mediante simples declaração do empreendedor no portal próprio da REDESIM.
Observe-se que, embora acrescendo o vocábulo “simples” à sua denominação ou razão social, a startup não gozará dos benefícios do regime tributário diferenciado denominado “Simples Nacional”, se às respectivas regras não aderir.
Aliás, cumpre indagar qual a utilidade, para quem inicia uma atividade que reputa inovadora, ser incluído no Inova Simples, se a abertura de empresa e a obtenção de inscrição no Cadastro de Pessoas Jurídicas da Receita Federal já têm caminho simplificado perante o Registro Público de Empresas Mercantis?
Por outro lado, a automaticidade na baixa do registro e no cancelamento do CNPJ não parecem ser de grande valia, quando menos por inexistir preocupação quanto ao fechamento de uma empresa no momento de sua criação. Pode-se argumentar que, em se tratando de empresário individual, essa baixa automática simplifica a baixa do registro; no entanto, se a startup adotar um dos tipos de sociedade permitidos, sua extinção é inexoravelmente precedida de uma causa dissolutória, seguida da liquidação de seu patrimônio. Só ao término da liquidação – que consiste em ultimar as negociações pendentes, realizar o ativo, pagar o passivo e distribuir o reliquat entre os sócios – é que se dá sua extinção com o cancelamento da inscrição da pessoa jurídica (Código Civil, art. 51, § 3º). Antes disso, a sociedade subsiste (Código Civil, art. 51, caput) e não há como ela praticar os atos de liquidação sem seu CNPJ. Portanto, pode-se afirmar que não há, aí, tratamento especial algum que facilite a extinção de uma startup societária.
É bem verdade que, se a startup tiver por objeto a busca ou a criação de um bem ou serviço de conteúdo inventivo terá um incentivo facilitador de proteção do resultado, que é o de poder criar um canal de comunicação com o Instituto Nacional da Propriedade Industrial – INPI, para expor esse seu escopo e obter o registro de marcas e patentes, sem que isso afaste a possibilidade de providenciá-lo diretamente, por iniciativa própria (Lei Complementar nº 123/2006, art. 65-A, § 7º). Para tanto, o INPI ficou obrigado a criar um mecanismo que concatene desde a recepção dos dados ao processamento sumário das solicitações de marcas e patentes de empresas Inova Simples (§ 8º) – obrigação que, até o momento em que este trabalho está sendo escrito, não foi cumprida e não há indicativo de que pretenda cumpri-la.
A situação está assim porque essa facilidade não se apresenta, a meu ver, como um bom atrativo e terá dificuldades legais para ser implementada. De fato, é preciso obtemperar, primeiramente, que o empreendedor cadastrado no Inova Simples não sabe, de antemão, se obterá algum resultado que justifique a criação desse canal enquanto estiver desenvolvendo seu projeto de produção de algo novo, por ele idealizado, que não seja ainda conhecido do estado da técnica (invenção), ou daquilo que já existe, suscetível de aperfeiçoamento (modelo de utilidade). Em segundo lugar, a obtenção do registro impõe a adoção de um procedimento específico, previsto na Lei 9.279/1006 (arts. 19 e ss), insuscetível de alteração por meio de regulamentos ou portarias. Ao depois, o fato de se cadastrar automaticamente no INPI não assegura à startup proteção a uma inovação futura nem a isenta dos custos devidos para obtê-la. De resto, para aquele que busca criar ou aprimorar algum software, esse canal revela-se totalmente inútil, visto que o INPI não cuida dessa matéria.[3]
Certamente a startup, se e enquanto for um microempreendedor, uma microempresa ou uma empresa de pequeno porte, terá as vantagens que a elas são asseguradas pela Lei Complementar nº 123/2006 (aí incluídas as modalidades de financiamento e investimento). Mas nisso não se pode ver um regime jurídico próprio das startups, senão de todas as pessoas naturais ou jurídicas que se enquadrem como de MEI, ME ou EPP.
Dentre essas vantagens, porém, deve-se destacar o estímulo à atividade tecnológica inovadora – o que permite dizer que as pessoas e entidades sujeitas ao Estatuto da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte, quando tiverem por objeto a inovação – e esse é o palco em que se encontram as startups –, podem gozar de tratamento especial.
4. Incentivo à inovação
Antes de me referir ao tratamento especial podem ter as startups sujeitas ao Estatuto da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte, convém destacar o conceito de inovação, que é fornecido pelo seu art. 64, inc. I: é “a concepção de um novo produto ou processo de fabricação, bem como a agregação de novas funcionalidades ou características ao produto ou processo que implique melhorias incrementais e efetivo ganho de qualidade ou produtividade, resultando em maior competitividade no mercado.”
A particularidade da startup está, precisamente, em dar início às suas atividades para o desenvolvimento de um novo produto ou o aperfeiçoamento de outro já existente sem qualquer estrutura e sem a certeza de que irá atingir tal propósito. Ela se organiza depois e, a partir do momento em que inicia a produção, tem ao seu dispor os incentivos previstos nos arts. 47, 61-A e 65, da Lei Complementar em comento, que lhe conferem, enquanto enquadradas como microempresas e empresas de pequeno porte, incentivos e tratamento diferenciado e simplificado de variada natureza.
Em se tratando, porém, de empresa inovadora não ajustada às normas acima referidas, como o são as que adotam o tipo de sociedade por ações ou que já se apresentam como empresas de grande porte, desse tratamento privilegiado não pode desfrutar.
5. Norma sem alcance prático
Não precisava a lei dizer, obviamente, mas o disse, que os recursos capitalizados pela startup não constituem renda, tendo de ser destinados, exclusivamente, ao custeio da atividade empresarial que caracteriza o empreendedor como desenvolvedor de startup (Lei Complementar nº 123/2006, art. 65-A, § 9º). Prossegue o parágrafo 10º desse art. 65-A dispondo que essa vinculação dos recursos de capital à persecução de tal fim não impede a comercialização experimental do serviço ou produto, contanto que seja observado, como limite da receita bruta, aquele estabelecido para o MEI (microempreendedor individual).
Ora, qual a vantagem de a lei facultar à empresa inovadora uma comercialização experimental do serviço ou produto por ela desenvolvido, se, não se vinculando ao Inova Simples, ela não terá de observar qualquer limite em seus negócios? Tem-se, aí, um freio ao exercício da atividade inovadora que, com a devida licença, não faz qualquer sentido e se apresenta como fator de desestímulo ao crescimento da empresa.
Abandonando essa indecifrável previsão, o fato é que a lei está a autorizar a apuração de lucros no limite de uma receita bruta de R$ 81.000,00 (Lei Complementar nº 123/2006, art. 18-A, § 1º) para permitir sua distribuição ao empreendedor individual ou, em se tratando de sociedade, dividendos aos respectivos sócios, desde que permaneçam intocados os recursos capitalizados para a realização das atividades que constituem o fim do empreendimento. Quanto a isso, porém, há de se redarguir ser evidente que (i) os recursos de capital não são resultados da atividade e, por isso, não têm como ser utilizados para a distribuição de lucros e, mais ainda, que, (ii) produzindo resultados superiores a esse teto, a startup, sendo dona de seu negócio, deve ter a liberdade de decidir sobre sua destinação, como acontece com qualquer outra empresa que tem por fim exercer uma atividade lucrativa.
6. Formas de que se pode revestir uma startup
À altura, é oportuno acrescentar que tal disposição, apesar de se referir ao limite de receita bruta previsto para o enquadramento do MEI, não é destinada a considerar a startup como tal ou – dito de outro modo – não está a dizer que toda startup terá de ser, obrigatoriamente, um microempreendedor individual. Não há essa previsão, senão para a observância, quando for o caso, do limite no qual ela irá realizar atividades de caráter experimental.
Isso significa que, a startup, quando catalogada como micro ou pequena empresa, pode se apresentar tanto sob a forma de pequeno empresário individual, como de empresa individual de responsabilidade limitada, sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples e sociedade limitada (pluripessoal ou unipessoal). Só não terá como se constituir como sociedade por ações, porque esses tipos societários (companhia e sociedade em comandita por ações) não são abrigados pelo estatuto das micro e pequenas empresas (Lei Complementar 123/2006, art. 3º, § 4º, inc. X).[4]
Reitero, porém, que o conceito de startup ou de empresa inovadora, apesar de estar inserido no referido estatuto, não contém qualquer limitação quanto ao tipo societário de que se deva revestir ou quanto à sua sujeição ao regime jurídico nele estabelecido. Portanto, não é heresia dizer que podem existir startups constituídas sob a forma de sociedades por ações, as quais, conquanto inovadoras, não terão direito, todavia, ao tratamento diferenciado e favorecido que por ele é conferido às microempresas e empresas de pequeno porte[5]; terão, na verdade, o tratamento geral conferido pelo nosso ordenamento jurídico a qualquer outra empresa, segundo suas distintas estruturas e seus fins.
7. Conclusão
Então, para que serve o conceito legal de startup ou de empresa inovadora, se ele não a vincula ao sistema Inova Simples e se há inúmeras delas, assim conceituadas, que atuam ou, por não verem vantagens, preferem atuar sem a ele aderir? Em se tratando de startup que se enquadre como microempreendedor individual, microempresa ou empresa de pequeno porte, como acontece com qualquer outra empresa que exerça atividade lícita, pode cadastrar-se no Simples Nacional, que, como visto, nada tem a ver com o Simples Inova. Ademais, outras facilidades, que a startup poderia ter, foram asseguradas pela Lei nº 13.874/2019, dita da Liberdade Econômica, a todas as pessoas naturais ou jurídicas que exploram atividade econômica de baixo risco, independentemente da atividade econômica que exerçam.[6]
Diante de todas essas considerações e na ausência da prometida regulamentação pelo Comitê Gestor do Simples Nacional determinada pelo art. 65-A, parágrafo 13, de sua lei de regência, pode-se dizer, à guisa de conclusão, que, em uma análise do que se está a verificar na prática dos negócios, a startup é, apenas, uma questão de novidade mercadológica, que não possui tratamento jurídico capaz de diferenciá-la com clareza dos demais agentes econômicos iniciantes ou em vias de crescimento, senão pelos incentivos à inovação e, ainda assim, se exercer a atividade como microempreendedor, microempresa ou empresa de pequeno porte.
Do ponto de vista prático, efetivamente, sem preocupação com seu enquadramento jurídico, deve-se reconhecer que a vantagem de uma startup é ser identificada pelo mercado como uma empresa nascente, voltada para desenvolver um produto ou serviço na ceara das mais recentes inovações tecnológicas, na qual paira a incerteza quanto a seus resultados, mas que oferece, como contrapartida, oportunidades para investidores, financiadores e ou parceiros que se disponham a apostar no êxito do negócio à procura de ganhos expressivos, sob a álea de ela se desenvolver como por eles esperado.
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[1] A palavra empresa, que normalmente identifica a atividade exercida pelo empresário, é utilizada neste texto como sinônimo de empresário, isto é, de pessoa, natural ou jurídica, que exerce atividade organizada de produção de bens ou de serviços, tal como tratada pela Lei Complementar nº 123/2006.
[2] O acréscimo da expressão “Inova Simples” na denominação ou razão social da startup é formalidade que não deveria existir, pois, desvinculando-se do programa ou deixando de ser startup, terá, necessariamente, de alterar seu nome empresarial. Provavelmente essa previsão legal será revogada como revogada foi, pela Lei Complementar nº 155/2016, a exigência, que se continha no art. 72 da Lei Complementar nº 123/2006, de que as microempresas e empresas de pequeno porte fossem identificadas em seus nomes empresariais com as siglas ME e EPP, respectivamente.
[3] Ver, a respeito, a Lei 9.609/1998, que dispõe sobre a proteção da propriedade intelectual de programa de computador.
[4] Poder-se-ia dizer que, ligada à criação de algo novo ou ao aperfeiçoamento de algo já existente, a atividade da startup teria natureza intelectual e, por isso, caso se estruturasse sob forma societária, teria de ser uma sociedade simples. Não me parece que seja assim, pois a atividade da sociedade haverá de ser a exploração do produto ou serviço criado ou aperfeiçoado.
[5] Não me refiro à sociedade em conta de participação por não a considerar sociedade e sim um contrato de parceria. Sobre o tema, GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. Direito de Empresa –Comentários aos arts. 966 a 1.195 do Código Civil. 9ª. ed. São Paulo: Editora RT Thomson Reuters, 2019, n. 104, p. 187.
[6] O risco, a que se refere essa lei, diz respeito aos efeitos externos da atividade exercida pelo explorador da atividade econômica, como é o caso da poluição, e não o de o empreendimento se frustrar, como se conclui da análise integrada dessa disposição com a do art. 6º da Lei Complementar 123/2006.