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Justiça declara indevida a cobrança do adicional de 10% sobre o FGTS nos casos de dispensa sem justa causa pela empresa

Por Gisele Bolonhez

O art. 1º da LC nº 110/2001 instituiu a contribuição social, a ser paga  pelos empregadores em caso de despedida sem justa causa, à alíquota de 10% sobre o montante de todos os depósitos de FGTS realizados no curso da relação de emprego. Por lei, são isentos do pagamento desta contribuição somente os empregadores domésticos.

Na decisão proferida nos autos do processo nº 5000643-79.2018.4.03.6123, pela 1ª Vara Federal de Bragança Paulista, o Juízo entendeu que as empresas que são tributadas pelo sistema do SIMPLES NACIONAL devem recolher apenas os tributos elencados no art. 13 da LC nº 123/2006.

Conforme consta na decisão “o tributo previsto no art. 1º da Lei Complementar n.º 110/2001 não está elencado entre os tributos a que estão sujeitas as empresas optantes pelo SIMPLES Nacional, razão pela qual sua exigência pela União Federal representa ofensa ao princípio tributário da legalidade, o qual tem amparo no art. 150 da Constituição Federal.” A decisão pode ser recorrida ainda.

Uma tese mais abrangente sobre a cobrança da contribuição social do FGTS aguarda julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral. Trata-se do Tema 846 “Constitucionalidade da manutenção de contribuição social após atingida a finalidade que motivou a sua instituição”, de Relatoria do Ministro Marco Aurélio. Se for acolhida a tese da inconstitucionalidade da contribuição, todas as empresas seriam beneficiadas com a decisão.

Contudo, ainda que o STF declare constitucional a contribuição, as empresas tributadas pelo SIMPLES NACIONAL ainda teriam o argumento de que a contribuição não se aplicaria a elas.